Refakat izni, yakını hastalanan bir çalışanın en doğal haklarından birisi olarak kabul edilse bile; burada önemli olan, yasal olarak işçinin refakat izni hakkının olup olmadığıdır. Bu sorunun cevabını verirken ikili bir ayrıma gideceğiz ve kamu işçileri ile özel sektör işçileri açısından şu sorunun cevabını ayrı ayrı arayacağız: İşçi refakat izni kullanabilir mi?
Refakat izni nedir?
Refakat izni; yakını hastalanan ve bakıma muhtaç olan bir kimsenin, hasta yakınının bakımını yapmak ve ona yardım etmek amacıyla kullandığı bir izin türüdür.
Haliyle bu izin türünde çalışan hastalanmamakta, yalnızca bakıma muhtaç kişiyle ilgilenmek için izin talep etmektedir.
Devlet Memurları Kanunu’nda refakat izni açık bir şekilde ifade edilmiş ve 657 sayılı Kanunun 105’inci maddesinde varlığı ve şartları açıklanmıştır. Fakat aynı şeyi İş Kanunu için söylemek mümkün değildir.
4857 sayılı İş Kanunu’nda refakat izni
Şunu net bir şekilde söyleyebiliriz ki; İş Kanunu’nda refakat izninin adı bile geçmez. Bunun anlamı çok açık bir şekilde, refakat izni diye bir kavramın işçiler açısından geçerli olmadığıdır.
Bir hakkın işçiye tanınması ancak ve ancak şu şartlardan birinin varlığı altında mümkün olabilir:
- İş Kanunu’nda ve alt mevzuatında bu hak işçiye tanınmış olması
- Diğer mevzuatta bu hakkın tanınması
- İş sözleşmesiyle hakkın tanınması
- Toplu iş sözleşmesiyle hakkın tanınması
- İşyeri iç dokümanları ve uygulamaları ile hakkın tanınması
Eğer bir hak işçiye 4857 sayılı İş Kanunu ile tanınmamışsa; yapılması gereken, yukarıda açıklanan diğer ihtimaller dahilinde bu hakkın var olup olmadığını araştırmaktan ibarettir.
Kamu işçisinin (4/D) refakat izni hakkı
Yazının başında da söylediğimiz gibi, refakat izni konusunu ikiye ayırarak inceleyeceğiz ve ilk olarak kamuda çalışan işçilerin refakat izni hakkına göz atacağız.
Her ne kadar İş Kanunu’nda kamu veya özel sektör ayrımı yapılmaksızın refakat izni tanınmamış olsa bile, özel bir mevzuat ile kamuda çalışan işçilerin lehine bir düzenleme getirilmiştir.
21/04/2007 tarih ve 26500 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un Ek Madde 1’i ile kamu işçilerine refakat izni hakkı verilmiştir. Buna göre;
- Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda çalışması
- Bakmaya mecbur olduğu veya işçi refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır kaza geçirmesi veya önemli bir hastalığa tutulmuş olması
- Bu hallerin raporla belgelendirilmesi
Şartıyla işçilere ÜCRETSİZ refakat izni verilebilmektedir. Bunun için işçinin talepte bulunması gerekir. Bu izin en çok 6 aya kadar verilmektedir ve istenmesi halinde süre 1 yıla kadar uzatılabilmektedir.
Tam bu noktada bir hususu açıklamak isterim. İlgili kanun maddesinde uzatma ile ilgili tam olarak şu ifade kullanılmaktadır: “Aynı şartlarla bu süre bir katına kadar uzatılabilir”. Bu ibare kafa karıştırıcı olmuştur ve farklı yorumlanması mümkündür.
Nitekim bazı uzmanlar bu ibareden yola çıkarak, ikinci refakat izninin artı 1 sene daha verilebileceğini düşünürken; kanaatimce ikinci izin ancak artı 6 ay daha verilebilir. Kanun koyucunun daha açık bir ifade kullanmasını beklediğimi ifade etmek isterim.
Özel sektörde refakat izni
Yukarıda da ifade edildiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu’nda refakat iznine ilişkin özel bir düzenleme yoktur. Buna çok yakın olarak belki, engelli çocuğu olan işçiye verilecek olan yıllık 10 güne kadar mazeret izni düşünülebilir; ancak yine de bu durum bir refakat izni değildir: mustafabaysal.com/engelli-cocugu-olan-isciye-mazeret-izni
O halde; eğer işçinin tabi olduğu iş sözleşmesinde, varsa toplu iş sözleşmesinde ve işyeri içi talimatnamelerde refakat izni özel olarak düzenlenmemişse, özel sektör işçinin refakat izni hakkının olmadığını söyleyebiliriz.
Refakat izni alamayan işçi ne yapabilir?
Bu durumun çok insani bir ihtiyaç olduğunu biliyoruz. Hele ki bir yakını rahatsızlanan ve bakıma muhtaç hale gelen kimsenin, bu yakınının yanında olmak istemesi anlaşılır bir durumdur. Özel sektör işçisinin refakat izni hakkı yoksa, bu işçi ne yapabilir?
Öncelikle bu konuda işverenin bir takdir hakkı olduğunu söyleyebiliriz. İşveren isterse, böyle bir talebi elbette karşılayabilir ve işçiyi ücretsiz izne çıkarabilir. İşçi ücret almaya devam etmek istiyorsa, bu durumda işçi varsa yıllık iznini bu süre boyunca kullanabilir.
Ancak işçinin ücretli ya da ücretsiz refakat izni işveren tarafından kabul edilmediği müddetçe, açıkçası işçinin yapabileceği bir şey olmayacaktır.
Yargıtay’ın aşağıdaki kararı, izin alamayan işçinin yapabilecekleri ve işverenin fesih usulü hakkında bilgi verecektir.
“Babası rahatsızlandığı için onun yanında refakatçi olarak kalmak zorunda olan bir işçi önce yıllık iznini kullanmış, sonra 7 günlük ücretsiz izne ayrılmış ve ardından talep ettiği ücretsiz iznin reddedilmesi üzerine işe gitmeyerek babasının yanında kalmıştır.
İşveren de bunun üzerine devamsızlık nedeniyle haklı fesih yaparak işçiyi çıkarmıştır. Ancak Yargıtay, bunun ağır bir karar olduğunu ve işçinin devamsızlığının haksız ve keyfi olmadığını vurgulayarak feshin haklı değil geçerli olduğunu belirtmiştir.” (9 Hukuk, 2018/17699 K.)
Buradan da görülmektedir ki; eğer işçinin gerçekten de haklı bir refakat izni talebi varsa ve işveren bunu karşılayacak durumda değilse, haklı fesih değil de geçerli nedenle fesih tercih edilmelidir.
İzinsiz refakat nedeniyle fesih
Burada bir parantez açarak, tartışma konusu olabilecek bir konuyu açıklığa kavuşturmak yerinde olacaktır. Uzun süreli bir refakat izninden ziyade, halin gereği olarak ve aniden gelişen durumlar nedeniyle, işçi işverenden izin almadan refakatte kalmış olabilir.
Örneğin bir yakını aniden rahatsızlanabilir, oğlu kaza geçirebilir ya da babası hastaneye kaldırılabilir. Haliyle işçi, işverenden izin almadan devamsızlık yapabilir. Bu durumda, izinsiz yapılan refakat işlemi nedeniyle, işçinin iş akdi işveren tarafından feshedilebilir mi?
Burada dikkat edilmesi gereken konu Yargıtay’a göre, işçinin izinsiz refakatinin gerçekten de gerekip gerekmediğidir. Nitekim aşağıdaki kararlardan da görüleceği üzere, eğer işçi öngörülemeyen bir halin sonucu olarak bir yakının refakatinde kaldığı için devamsızlık yapmışsa, bu işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesi mümkün değildir.
“Davacının iş sözleşmesinin davalı işverence 4857 sayılı yasanın 25/II. g md. uyarınca feshedildiği kabul edilip davanın reddine karar verilmişse de dosyada mevcut hastane cevabı yazısından davacının babası …’nin devamsızlık süresini de kapsayacak şekilde hastanede yattığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece davacının babasının bu rahatsızlığının hayati tehlike yaratacak nitelikte olup olmadığı ve tedavisi sırasında davacının babasının refakatinde kalıp kalmadığı, dolayısıyla davacının devamsızlığının meşru ve haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı araştırılıp değerlendirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır…” (9 Hukuk, 2011/42446 K.)
“İnceleme konusu olayda; davacının … bahçıvan-kaloriferci olarak çalışan babasının bir iş kazası sonucu gözünden yaralandığı, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Servisinde 3.6.2005-6.6.2005 tarihleri arasında yatarak tedavi gören ve 30 gün istirahat verilen babasına davacının refakat ettiği anlaşılmaktadır. … 5 No’lu Sağlık Ocağı tarafından 27.5.2005 tarihinde verilen raporda hastanın tetkik ve tedavisi yapılmak üzere oğlu refakatinde sevkinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Mevcut delillere göre davacının feshe konu yapılan devamsızlığı haklı bir mazerete dayanmaktadır. Böyle olunca feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmelidir.” (9 Hukuk, 2008/11440 K.)
SONUÇ
İşçinin refakat izni var mı? Bu sorunun cevabı kamu sektöründe çalışan sürekli işçiler (657 4/D) için EVET ve özel sektör işçileri için HAYIR olacaktır.
Ancak özel sektör işçisinin tabi olduğu sözleşme ve TİS gibi belgelerde işçiye bu hak tanınmışsa, elbette bu işçinin refakat izni hakkı olduğunu söyleyebiliriz. Bu hak buna benzer belgelerde işçiye verilmemişse, özel sektör işçisinin refakat izni yoktur.
Kamuda çalışan sürekli işçilerin refakat izninin ÜCRETSİZ izin olduğunu da hatırlatmak isteriz. Özel sektörde refakat izni talep etmenin ve işveren tarafından verilmemesinin sonuçlarını ise yukarıda ayrıntıları ile incelediğimiz bölümlerden kontrol edebilirsiniz.
