Gece çalışması nedir? Gece 7,5 saatin üzerinde çalışma olur mu?

Gece denilen gün dönemi, İş Kanunu tarafından önemsenmiştir. Bunu hem kanunun hükümlerinden hem de alt mevzuat metinlerinden görebilirsiniz. Bu kapsamda gece çalışması özel olarak düzenlenmiş; kadınların, genç işçilerin ve çocuk işçilerin gece dönemine rastlayan çalışmalarına ilişkin özel düzenlemeler yapılmıştır. O halde gece çalışması nedir? Gece döneminde 7,5 saatin üzerinde çalışma olur mu?

Gece çalışmasına özel düzenlemeler

Gece yapılan çalışmalara özel düzenlemelerle ilgili daha önce yazmış olduğumuz yazılarımıza aşağıdaki bağlantılardan göz atabilirsiniz:

mustafabaysal.com/kadin-iscilerin-gece-vardiyasinda-calistirilmalari

mustafabaysal.com/ozel-guvenlik-gece-fazla-mesai

Peki ama İş Kanunun bakımından günün hangi dilimi gece olarak kabul edilir?

İş Kanununda gece süresi

İş Kanununun 69’uncu maddesinde gece, en geç 20:00’da başlayıp en erken de 06:00’da sona eren ve en çok 11 saat sürebilen bir dönem olarak tanımlanmıştır. Buradan yola çıkarak gece döneminin 20:00-06:00 saatleri arasını ifade ettiği genel olarak kabul görmüştür. O halde işçinin 20:00-06:00 saatleri arasında yaptığı çalışma gece çalışması olarak kabul edilecektir. Peki ya işçinin çalışmasının bir kısmı bu saatler dışında, bir kısmı ise içindeyse ne olacaktır?

İşçinin çalışma süresinin tamamı gecede değilse!

Böyle bir durumda işçinin çalıştığı saatler arasına bakılacak ve eğer işçinin toplam çalışmasının yarısından çoğu 20:00-06:00 arasına denk gelmişse bu işçinin bütün çalışması gece çalışması sayılacaktır. Ancak bu husus SADECE ama SADECE “postalar halinde çalışılan işlerde” geçerlidir.

Bir başka deyişle, işin 24 saat kesintisiz devam ettiği ve bu nedenle de vardiyalar halinde çalışılan bir iş varsa, işçinin çalışma süresinin yarısı geceye denk geldiğinde, bu çalışmanın tamamı gece çalışması kabul edilir.

Ancak vardiya usulüyle çalışılmayan bir iş söz konusu ise, bu durumda işçinin çalışma süresinin FİİLEN ne kadarı geceye denk gelmişse, o kadar süre gece çalışmasından sayılacaktır. Bu konuda Yargıtay’ın bir kararı şöyledir(7 HUKUK, 2014/7184 K.):

“Davacının iki günde bir 18:00-08:00 saatleri arasında çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacının gece 20:00-06:00 saatleri arasında 10 saat çalıştığı bu saatlerin dışındaki çalışmalarının ise 4 saat sürdüğü açıktır. İşyerinde postalar halinde çalışma bulunmadığından işin yarısından fazlası gece döneminde geçse de çalışmanın tamamı gece çalışması niteliğinde sayılamayacaktır.”

İşçinin çalışmasının yarısından fazlasının gece dönemine rastlaması halinde tamamının gece çalışması sayılması için, illa ki işçinin posta halinde yani vardiya usulüyle çalışmasının gerekmesi kulağa mantıklı gelmiyor. Fakat bu kuralın kaynağı, Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’tir.

Yukarıdaki “yarıdan fazla” kuralı İş Kanunu metninde yer almazken, sadece bu yönetmeliğin 7’nci maddesinde yer almaktadır. Bu maddede açıkça “Çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır” denilmiştir.

Yönetmeliğin kapsamının açıklandığı 1’inci maddesinde ise “Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar halinde işçi çalıştırılarak işletilen veya nöbetleşe işçi postaları ile yapılan işler”in yönetmelik kapsamına girdiği belirtilmiştir.

Böyle olunca; gece çalışmasının yarısından fazlasına ilişkin kural da sadece ama sadece vardiyalı çalışan işçiler için geçerli olacaktır. Kanaatimizce bu, kanun koyucunun arzu ettiği bir durum değildir. Çünkü; örneğin yan yana çalışan iki işyerinden birisinin petrol istasyonu olduğunu ve vardiyalı çalışıldığını, diğerinin ise sadece gündüzleri açık bir yapı market olduğunu düşünelim.

Yapı markette gece sadece bir bekçi çalışıyor olsa; bu bekçi yukarıdaki kurala tabi olmayacak; ancak yandaki petrol istasyonunda gece çalışan pompa elemanları bu kuraldan faydalanabilecektir. Bu açık haksızlığın, bir mevzuat değişikliğiyle düzeltilmesi gerekir.

Gece çalışması yapan işçinin hakları

Bu haklardan kadın işçilerle alakalı olanları daha önce yazdığımız ve yazının girişinde belirttiğimiz makalemizde anlatmıştık. Diğerleri ise şöyle sıralanabilir.

• Çocuk ve genç işçilerin gece dönemine denk gelen postada çalıştırılması yasaktır.
• İşçilere gece fazla çalışma yaptırılamaz.
• İşçilerin gece yaptıkları çalışma süresi 7,5 saati aşamaz. (Ancak bu kuralın istisnası vardır. Özel güvenlik, turizm ve sağlık hizmetinin yürütüldüğü işlerde görev yapan işçilerin yazılı onaylarının alınması halinde bunlara 7,5 saatin üzerinde saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.)

Gece zammı var mı?

İş Kanununun ve alt mevzuatının öngördüğü bir gece zammı ödemesi yoktur; yani işçiye sırf gece çalıştığı için ekstra bir ücret ödenmesi gerekmez. Bunun sebebini şu yazımızda açıklamıştık: mustafabaysal.com/gece-mesai-ucreti-var-midir

Gece zammı; ancak ve ancak iş sözleşmesinde ya da toplu iş sözleşmesinde özel olarak öngörülmüşse işçinin hak edebileceği bir alacak türüdür.

Gece çalışması en çok kaç saat olabilir?

İş Kanununa göre bir günde işçinin çalıştırılabileceği azami süre 11 saattir. Yani, hangi nedenle olursa olsun işçi 11 saatin üzerinde çalıştırılamaz. Bu genel kuralı koyan kanun, gece için bu kuralı daha da daraltmayı seçmiştir. Gece döneminde işçilere 7,5 saatin üzerinde çalışma yaptırılmasını yasaklamıştır.

Artık bazı işçilere gece yedi buçuk saatin üzerinde çalışabilecek

4 Nisan 2015 tarihli resmi gazetede yayımlanan değişikliklerle birlikte bazı işlerde gece çalışma koşulları değiştirilmiştir. Daha önce hiçbir işçi gece yedi buçuk saatten fazla çalışamazken; artık aşağıdaki işlerde görev yapan işçiler gece 7,5 saatin üzerinde çalışma yapabilecektir:

• Turizm sektörü
• Özel güvenlik faaliyeti
• Sağlık hizmetleri

Yukarıdaki sektörlerde çalışsalar bile ve ne olursa olsun geceleri 7,5 saatin üzerinde çalıştırılamayacak işçiler olduğu unutulmamalıdır. Çocuk ve genç işçiler, gebe işçiler, çocukları bir yaşına gelene kadar emziren işçiler bunlara örnektir.

Hangi işçiler gece 7,5 saatin üzerinde çalışabilir?

Bu işçileri unvan bazında saymak yerine işyeri bazında saymak daha doğru olacaktır. Bu kapsamda turizm ve sağlık işyerlerinde çalışıp turizm ve sağlık işi yapan işçiler ile hangi işyerinde olursa olsun görev yapan tüm özel güvenlik görevlileri bundan böyle gece 7,5 saatin üzerinde çalıştırılabilecektir.

Örneğin otelde görev yapan bir resepsiyonist gece yedi buçuk saat üzerinde çalıştırılabilirken, aynı otelde görev yapan bir muhasebe personeli gece yedi buçuk saatin üzerinde çalıştırılamayacaktır.

Yukarıda belirtilen işleri yapan işçilerin gece 7,5 saatin üzerinde çalıştırılabilmeleri için bunların yazılı onaylarının alınması gerekmektedir.

Engelli işçi gece çalıştırılabilir mi?

Engelliler, İş Kanunu tarafından korunan ve pozitif ayrımcılık uygulanan bir gruptur. Bu, zaten olması gerekendir. Engelli vatandaşlarımızın istihdama katılması hem onların sosyal hayatı açısından hem de ülke ekonomisi açısından önem arz eder.

Fakat İş Kanunu’nun gerek gece çalışmasını düzenleyen 69uncu maddesinde ve gerekse diğer maddelerinde, engellilerin gece çalışmasına yönelik özel bir düzenleme yoktur. Bu hususta bir düzenlemeye, başkaca bir mevzuatta da rastlayamıyoruz. Bunun anlamı, engelli işçinin gece vardiyasında çalıştırılmasının yasak olmadığıdır.

Açıkçası, engelli işçilere özel çalışma koşullarının belirlenmesinde, İş Kanunu’nun çok geri kaldığını söylemem gerek. Hatta, bu konuyla ilgili çıkarılmış bir yönetmelik olup olmadığını merak ettiğimde, ne yazık ki var olmadığını gördüm.

Halbuki, korunmaya muhtaç gruplar içinde yer alan engelli işçilerin çalışma şartlarıyla ilgili, özel bir yönetmelik çıkarılması gerekmektedir. Bu yönetmelikte, engelli işçilere özel çalışma süreleri, izin hakları ve benzeri konular düzenlenebilir.

Konumuza dönecek olursak; engelli işçinin gece vardiyasında çalıştırılmasının mümkün olduğunu söylemeliyim. Burada önemli olan; bu gece çalışmasının, niteliği itibariyle engellinin mesleğine, ruhi ve bedeni durumuna uygun olmasıdır.

Gece çalışması Yargıtay kararları

Çalışma hayatına ilişkin temel kurallar İş Kanunuyla belirlenmiş olsa da uygulamaya yön veren Yargıtay’dır. Bu nedenle, aşağıdaki Yargıtay kararları gece çalışması konusunun daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır:

“… işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez… Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir…” ( 9 Hukuk,  2007/ 40862 E. ve 2009/ 17766 K.)

Not: Yukarıdaki karar, gece 7,5 saat üstünde çalıştırılması mümkün olan işçiler için geçerli değildir. Turizm, sağlık ve özel güvenlik işlerini yürüten işçiler gece 7,5 saatin üzerinde çalıştıkları için bu karardaki haklara sahip olamaz.

“… 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesinde çalışma hayatında “gece” en geç saat 20:00’de başlayarak en erken saat 06:00’ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin “gece” başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçücü fıkrada ise işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak mevzuatımızda gece çalışmasının en az kaç saat olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır…” (22 Hukuk, 2015/7361 E. ve 2015/12281 K.)

SONUÇ

İşyerinde 20:00-06:00 saatleri arasına denk gelen çalışmaların gece çalışması kabul edileceği; bu saatler arasına tam denk gelmemekle birlikte, işçinin yaptığı çalışmanın yarısından çoğunun bu saatler arasına denk gelmesi durumunda da (postalar halinde / vardiya usulüyle çalışan) işçinin çalışmasının gece çalışması sayılacağı unutulmamalıdır.

Ancak işçi vardiya/posta usulüyle çalışmıyorsa, bu işçinin saat 20:00’den önceki çalışmaları gündüz çalışması ve 20:00’den sonraki çalışmaları ise gece çalışması kabul edilecektir.

İki örnekle konuyu netleştirebiliriz. İlk örneğimizde işçi A, 24 saat faaliyetin sürdüğü bir lokantada çalışmaktadır. Bu lokantada işçiler vardiya usulüyle çalışmaktadır. İşçi A o gün saat 17:00’de gelmiş ve gece 01:00’de işten ayrılmıştır. Bu işçinin çalışmasının yarısından çoğu 20:00’den sonra olduğu için bu çalışmasının TAMAMI gece çalışması sayılacaktır.

İkinci örneğimizde; işçilerin vardiyasız çalıştığı bir eczacı deposunda işçi B güvenlik görevlisidir. İşçi B 17:00’da işe gelmiş ve 08:00’de işten ayrılmıştır. Bu durumda işçi B’nin SADECE 20:00’den sonraki çalışması gece çalışması kabul edilecektir.

Ayrıca işçilerin gece çalışmaları 7,5 saati geçemezken bunun üç istisnası vardır. Buna göre; turizm sektöründe, özel güvenlik işlerinde ve sağlık hizmetlerinde çalışan işçiler, yazılı onayları alınarak geceleri 7,5 saatin üzerinde çalıştırılabilir. Ancak bu durumda bile işçilere yaptırılacak gece çalışması süresinin hiçbir şekilde 11 saati aşamayacağı unutulmamalıdır.